Заказать мероприятие
Отправляя данные, я подтверждаю, что ознакомилась/ознакомился с Политикой в отношении обработки персональных данных, принимаю её условия и предоставляю ООО «РИА «Стандарты и качество» Согласие на обработку персональных данных.
Отправляя данные, я подтверждаю, что ознакомилась/ознакомился с Политикой в отношении обработки персональных данных, принимаю её условия и предоставляю ООО «РИА «Стандарты и качество» Согласие на обработку персональных данных.
Отправляя данные, я подтверждаю, что ознакомилась/ознакомился с Политикой в отношении обработки персональных данных, принимаю её условия и предоставляю ООО «РИА «Стандарты и качество» Согласие на обработку персональных данных.
Для приобретения подписки для абонементного доступа к статьям, вам необходимо зарегистрироваться
После регистрации вы получите доступ к личному кабинету
Зарегистрироваться Войти
С 2025 г. стартовал совместный спецпроект Адвокатского бюро г. Москвы «Щеглов и партнеры», Центра экологической промышленной политики и журнала Business Excellence — «Зеленый баланс: бизнес, технологии, право». Мы рады сообщить, что проект выходит на новый уровень развития, приобретает более четкую структуру, соответствующую современным вызовам и запросам аудитории, и будет разделен на два направления:
Мы верим, что такое тематическое разделение позволит сделать проект еще более полезным и прикладным для читателей — от управленцев и юристов до технических специалистов и представителей госструктур.
ГОСЗАКАЗ: КАК БИЗНЕСУ ВЫСТРАИВАТЬ ПРАВОМЕРНЫЕ И БЕЗОПАСНЫЕ ОТНОШЕНИЯ С ГОСУДАРСТВОМ
|
|
Те, кто работает с госзакупками, точно знают: прибыль из госконтрактов существует. Ее не может не быть, в противном случае для чего бизнесу вступать в коммерческие отношения с государством? Однако опасения и сомнения живы. Преодолеть их можно с помощью грамотной организации сотрудничества и адекватной юридической поддержки. Здесь важны целеполагание и внимание к деталям. Чтобы защитить госбюджет и бюджет коммерческой компании.
Сегодня новостные ленты пестрят сообщениями о привлечении исполнителей по госконтрактам к ответственности: гражданской — за причиненные убытки или в силу неосновательного обогащения, уголовной — по большей части за договорное мошенничество. Не секрет, что создание контрактной системы в РФ преследовало одну из фундаментальнейших целей — сделать невозможным мздоимство и «договорные» конкурсы. Федеральные законы № 44-ФЗ1 и № 223-ФЗ2 применяются достаточно давно, чтобы с уверенностью говорить о недостижении запланированных высот правоприменения.
На фоне этой действительности вполне разумно и гармонично выглядит политическая воля «исключить недобросовестное расходование бюджетных средств» любыми другими доступными способами.
Несколько веков назад способы борьбы были гораздо суровее. Вспоминается приметный диалог Петра I и генерал-прокурора Ягужинского. Желая покончить с воровством из казны и мздоимством, государь повелел Павлу Ивановичу Ягужинскому составить следующий указ: «Что если кто и на столько украдет, что можно купить веревку, тот без дальнейшего следствия повешен будет». И возможно, будь такой указ издан, повода для сегодняшней статьи у нас не возникло бы.
Но генерал-прокурор был истинным дипломатом и усмирил пыл государя одним емким ответом: «Всемилостивейший государь! Неужели ты хочешь остаться императором один, без служителей и подданных? Все мы воруем, с тем только различием, что один более и приметнее, нежели другой».
Это было фиаско в деле сохранения бюджетных средств.
Сегодня причастных к растрате бюджетных средств вешать не принято. Однако фабула и содержание большинства уголовных дел, проистекающих из госконтрактов, заставляют шевелиться волосы на голове.
Я не оспариваю ценность и неприкосновенность бюджета. И да, я не защищаю ни систему, ни ее нарушителей. Но, к сожалению, лишь единицы уголовных дел имеют адекватный состав. По логике большинства из них... исполнитель по госконтракту не имеет права получать прибыль. Любая разница между себестоимостью товара/услуги и ценой контракта расценивается правоохранителями минимум как договорное мошенничество.
Причиной появления такого неточного и нелогичного умозаключения и усиленного его приумножения путем возбуждения всё новых и новых уголовных дел могут быть только отголоски коммунистического воспитания в духе гонения на капитализм. Между тем капитализм стал частью нашего общества. Частью, которая обеспечивает изрядные поступления в бюджеты всех уровней.
И с точки зрения капитализма себестоимость товара/услуги для исполнителя контракта не может быть равна цене контракта. Помимо очевидных затрат на создание или приобретение продукта любой поставщик имеет следующие статьи расходов:
Одним из принципов современной контрактной системы является обеспечение конкуренции и участие в конкурсе заинтересованного лица. Коль скоро мы говорим, что участником закупки может быть любое юридическое лицо, вне зависимости от организационно-правовой формы и формы собственности (ч. 4 ст. 3 ФЗ № 44), мы понимаем, что конкуренция и заинтересованность могут быть обеспечены только целью извлечения прибыли для исполнителей (80% из которых составляют коммерческие организации). При этом законодатель старательно избегает упоминания слова «прибыль» в ФЗ № 44 (отсылка к «обычной прибыли» идет только в ст. 22).
Однако на одном этом основании говорить о преступности извлечения прибыли исполнителем неправильно. Если обратиться к иным нормативным актам, то даже для гособоронзаказа постановлением Правительства установлен предельный уровень прибыли при расчете цены на продукцию: 20% — для продукции своего производства и 1% — для перепродаваемой продукции. Вся контрактная система имеет своей целью обеспечить поставки качественных товаров, работ и услуг для государственных нужд со стороны квалифицированных специалистов. Рынок не может быть альтруистичным, как ни крути.
Как ни странно, есть. Так, ст. 9 ФЗ № 44 предусматривает принцип профессионализма заказчика, который должен обеспечить наличие надлежащих теоретических знаний и практических навыков у своих сотрудников, работающих в сфере закупок. И именно заказчик несет ответственность за повышение их квалификации. А ст. 12 того же закона устанавливает персональную ответственность должностных лиц заказчика за соблюдение контрактного законодательства.
Вывод из этих норм напрашивается простой: обязанность и ответственность за определение начальной (максимальной) цены контракта лежит на заказчике (ст. 22). Заказчика в силу указанных выше норм должны представлять профессионалы контрактной системы, чьи действия обусловлены персональной ответственностью. Очевидно, что в первую очередь ответственность за неправильное, некачественное определение цены контракта ложится именно на сотрудников заказчика. Но ни в одном деле из моей практики нет информации о проведении должностной проверки, о привлечении такого сотрудника к ответственности. В основном потому, что подписантом конкурсной документации является высшее должностное лицо заказчика.
Зато из простого математического действия «цена контракта минус себестоимость продукта» рождаются либо иск о взыскании неосновательного обогащения, либо уголовное дело. Итог таких гонений станет обратным целям контрактной системы. Профессиональные участники рынка откажутся от участия в государственных закупках, желая исключить риски необоснованного привлечения к ответственности. А резкое уменьшение количества желающих выполнить госзаказ приведет к завышению цен и снижению качества поставляемых товаров, работ, услуг.
Опустим порядок участия в торгах и подготовку конкурсной документации, остановимся на отложенных рисках этого этапа. Имя им — картель. Как метко отметил писатель, продюсер и режиссер Леонард Луис Левинсон, а наши правоохранители подхватили и начертали на знамени своем: «Картель: шайка бизнесменов».
Развитие мирового рынка привело к введению в антимонопольном законодательстве ряда запретов в отношении картельных соглашений. Цель — обеспечение свободы рыночных отношений. Для сферы закупок товаров и услуг для госнужд законодатель также сформулировал подобный запрет для сохранения конкурентного порядка формирования цены при проведении торгов.
В контексте госконтрактов под картелем понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Форма реализации очевидна: сговор участников закупки или участника(ов) и представителей заказчика для управления ценой лота.
Выявлением административных правонарушений и картельных сговоров на торгах традиционно занимается антимонопольный орган. После появления на свет в 2016 г. разъяснений президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в т. ч. картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в т. ч. на торгах» бой с «картельщиками» стал незримым.
Многочисленные электронные базы и цифровые следы участников контрактных отношений позволяют сделать определенные выводы. Вот наш шорт-лист:
Разберемся подробнее.
Адреса. Офис по одному адресу, даже если есть договор аренды, по которому проходят реальные оплаты? Опасность... Без оплат — некоммерческое поведение, явно свидетельствующее о сговоре.
Заявки. Дата создания и имя файла, учетная запись автора файла, время и IP-адрес ее направления: если эти показатели идентичны у разных участников закупок, сотрудник ФАС ставит галочку в графе «Картель».
IP-адреса. Проверяются не только в рамках участия в торгах, но и при авторизации в корпоративных почтовых ящиках участников. Сотрудники разных компаний заходят в почту с одного IP-адреса? Антимонопольный орган обязательно распишет это как один из признаков картельного сговора.
Сертификаты ЭЦП. Чаще всего заявку на выпуск ЭЦП подает не генеральный директор, а один из сотрудников либо специалист на аутсорсе. Будьте внимательны: обращение за ЭЦП за подписью одного и того же лица от разных участников закупки трактуется как признак антимонопольного соглашения.
Взаиморасчеты между участниками и субподряды. Проверяются реже, но в зоне внимания антимонопольной службы. В отдаленных регионах большой контракт иначе и не выполнить, если не привлечь на отдельный вид работ бывшего конкурента по закупке. Вот передача на субподряд всего фактического объема работ выглядит нелицеприятно.
Отсутствие экономического обоснования поведения. На самом деле у любого поведения есть экономическое обоснование. Даже неподача ценового предложения, по мнению судов, не является доказательством сговора. Но это для судов.
И немного о том, чего нет в разъяснениях ФАС, но есть в практике, — корпоративные (в т. ч. исторические) связи участников закупки, как то: участие или трудоустройство в компаниях одних и тех же лиц или их ближайших родственников, членов семьи, выполнение функций единоличного исполнительного органа или занятие других руководящих постов в разные периоды одними и теми же гражданами в разных компаниях.
Установив все эти (обращаю внимание!) косвенные признаки, сотрудники антимонопольной службы делают, по их мнению, однозначный вывод о наличии у участников закупки антиконкурентного соглашения и умысла на поддержание цен на торгах.
Из своей практики могу сказать, что ФАС оставляет далеко за пределами своего внимания два ключевых признака сговора — поддержание цены торгов и действительные экономические мотивы участников. И если последнего признака они не касаются в принципе, оставляя участникам закупок самим доказывать отсутствие интереса в последующем снижении начальной (максимальной) цены контракта, то для определения рыночной цены торгов, а значит, и факта ее поддержания в обязательном порядке должен быть подготовлен аналитический отчет. Верховный суд неоднократно обращал внимание, что определение рыночной цены возможно только для конкретного предмета закупки путем анализа аналогичных торгов в данном регионе.
По опыту могу сказать, что зачастую все эти косвенные признаки в деятельности организаций возникают из-за... удобства. Удобно оплачивать одного контрактного специалиста, удобно взаимодействовать на короткой ноге с конкурентами по рынку, удобно брать для переделки документы конкурента. Я даже встречалась в своей практике с ситуацией, когда причиной антиконкурентного соглашения целой отрасли в регионе стала лишь одна самонадеянная особа, которая была трудоустроена контрактным управляющим в одной компании, а оказывала услуги всем конкурентам. К слову, обезопасить себя можно путем заключения гражданско-правового договора с таким предприимчивым сотрудником конкурентов.
Прибыль обсудили, подводные камни торгов обошли. Осталось самое главное — получить от заказчика честно заработанное. Сейчас каждый из тех, кто знаком с госзаказами, согласно кивнул головой: получить и не отдать после проверки как неосновательное обогащение.
Старая как мир картина: заказчик на стадии выполнения работ соглашается на всё, а при выставлении итоговых документов начинает внимательно читать контракт и режет цену вполовину. Без реального оформления документов, предусмотренных контрактом, получить деньги сложно. Особенно это касается договоров подряда.
Давайте попробуем составить еще одну путевую карту на примере договоров подряда:
1. Такие стартовые документы, как приказ о назначении ответственного лица на объекте, список допущенных к работам сотрудников, график выполнения работ, уведомление о готовности приступить к работам, акт сдачи-приемки объекта, возможно, не повлияют на расчет стоимости работ по контракту, но всегда помогут доказать добросовестность подрядчика, особенно на пороге реестра недобросовестных поставщиков (РНП).
2. Уведомление заказчика о выявлении дополнительных работ, не предусмотренных сметой, недостатков сметной документации и, как следствие, уведомление о приостановке работ до разрешения указанных вопросов заказчиком не только формируют реальную цену работ, но и обосновывают задержку в их исполнении. Заказчик, безусловно, будет недоволен и даже разгневан, но при отсутствии опасности для жизни и здоровья работы можно продолжать, например, на ином участке. А вот по бумагам исполнитель будет абсолютно законно ждать ответа от заказчика.
3. Акты скрытых работ — любимое доказательство судов, которое подтверждает реальность выполнения работ.
4. Уведомление о завершении работ и исполнительная документация — это те документы, которые передаются исключительно с доказательством их вручения: под подпись, почтой или в электронной системе документооборота. Бумаги в одном экземпляре «для ознакомления» — это не передача документов!
Если подрядчик располагает всеми перечисленными документами, начинается моя любимая стадия — требование оплаты. Главное: все итоговые документы и работы должны быть проверены в срок, установленный контрактом. Если в договоре на приемку отведены 15 дней, то при отсутствии мотивированного отказа или замечаний на 16‑й день исполнитель вправе требовать оплаты. В этот же срок должна состояться и экспертиза. Если заказчик в обоснование своих претензий ссылается на некую проведенную им тайно экспертизу, то важно помнить, что, согласно пп. 1 и 5 ст. 720 ГК РФ, осмотр объекта производится совместно заказчиком и исполнителем, а по мнению судов, добросовестный заказчик в случае возникновения сомнений и к участию в проведении экспертизы должен привлекать подрядчика.
Завершая статью, я хотела бы рассказать о десятилетнем сотрудничестве между мною и одним строительным подрядчиком. За этот долгий срок мы успели разрушить все существовавшие в голове руководства компании мифы о работе с государством. Вот они.
Невозможно отказаться от исполнения контракта и не попасть в РНП. Даже если право на односторонний отказ договором предусмотрено только за заказчиком, суды настаивают, что у подрядчика есть аналогичное право. Если вы видите нарушения в сметной документации, неподготовленный объект, иные злоупотребления заказчика, свидетельствующие о том, что сдавать объект будет очень непросто, — от контракта отказаться можно. Главное — правильное оформление документов. ФАС нас поддержит, я проверяла.
С госорганом судиться бесполезно, все суды встают на его сторону. Суды встают на сторону закона. Да, в практике действительно заметна некая лояльность судебных органов по отношению к коллегам по «бюджетному финансированию». Но хорошо подготовленная позиция и четко расписанные нарушения им нравятся гораздо больше.
С госзаказчика не взыщешь задолженность по договору. Госзаказчик — это тот редкий контрагент, кто не уйдет в банкротство с вашими деньгами. Главное требование для взыскания задолженности — правильно подготовить сдачу результата работ или объекта. И таки сдать их, даже если госзаказчик уклоняется.
Экспертиза будет в пользу госзаказчика. Вопрос неоднозначный. Эксперты по большинству споров — люди, от государства не зависящие. Поэтому экспертиза при прочих равных будет честная.
Процедура принудительного исполнения судебного акта в отношении должника с государственным участием сложная. Долги отдельных участников бюджетных отношений возмещаются за счет средств федерального бюджета или бюджета субъектов. В этом случае процедура взыскания гораздо проще традиционного взаимодействия с приставами. Вам требуются только три документа: исполнительный лист, вступившее в силу решение суда, банковские реквизиты взыскателя.
1 Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ.
2 Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ.
448
Подписка
Всероссийская организация качества
